28 septembre 2017

Référendum sur l’indépendance de la Catalogne : point de vue d’un expert en droit

Entretien avec Maxime St-Hilaire, professeur à la Faculté de droit et spécialiste en droit constitutionnel

Nouvelles UdeS : Selon vous, quels sont les enjeux entourant le référendum sur l’indépendance de la Catalogne?

Maxime St-Hilaire : Il s'agit d'une vaste question. Les enjeux sont nombreux. En somme, il est question de la manière dont un segment de la population de l'Espagne, celle de la Catalogne, veut exercer son droit à l'autodétermination au sens du droit international. Celui-ci ne donne que très rarement le droit de sécession unilatérale (qui existe dans les cas de véritable colonisation, d'annexion/occupation, de violation massive des droits humains) et s'exerce le plus souvent à l'intérieur du cadre actuel des États composant la communauté internationale. Cela dit, en dehors des rares cas où un droit unilatéral de sécession existe en droit international, celui-ci est souvent neutre devant ce qu'il tient pour une question de fait : une déclaration unilatérale d'indépendance peut très bien ne pas être interdite davantage qu'elle représente l'exercice d'un droit particulier. C'est ce qu'a confirmé en 2010 l'avis de la Cour internationale de justice (CIJ) sur la déclaration unilatérale d'indépendance du Kosovo du 17 février 2008, mais cela de manière majoritaire (10 voix contre 4) plutôt qu'unanime.

Le droit international n'est donc pas dépourvu d'ambiguïtés sur cette question. Même si ce n'est pas sous cet angle que la question a été posée à la CIJ au sujet du Kosovo, ce droit reconnaît aussi un principe d'intégrité territoriale des États, en vertu duquel il est, selon moi, possible d'examiner la reconnaissance, par un État, de la déclaration unilatérale d'indépendance d'une partie d'un autre État. 

Personnellement, j'ai toujours douté de la parfaite conformité au droit international de la reconnaissance de la déclaration unilatérale d'indépendance du Kosovo. Je suis sensible à ce qui m'a paru être le souci des juges minoritaires, dans l'avis de la CIJ sur le Kosovo, de coordonner la part du droit international relatif aux déclarations unilatérales d'indépendance et celle qui se rapporte à l'obligation de chacun des États de respecter l'intégrité territoriale des autres.

Mais le droit international n'est pas le seul droit applicable. Il y a aussi le droit interne espagnol, constitutionnel notamment, sur lequel je reviendrai. En somme, le droit interne ne reconnaît généralement pas (je n'en connais pas d'exemple) de droit de faire unilatéralement sécession, mais peut envisager la sécession d'une partie de son territoire et de la population qui s'y trouve au terme d'une modification constitutionnelle. Outre celui de l'Espagne, c'est le cas du droit canadien, par exemple, auquel la Cour suprême du Canada a ajouté, dans son avis sur la sécession du Québec de 1998, l'obligation des « participants » à la fédération de négocier les aspects matériels de la sécession d'une province (dont la forme sera une modification constitutionnelle) si certaines conditions, définies plus ou moins précisément par la Cour, sont réunies.

Se posera donc en dernière analyse la question de la conformité du droit espagnol au droit international. À cet égard, plus généralement dans le monde, deux grandes logiques existent : 

  • la logique dualiste, selon laquelle le droit interne et le droit international sont deux systèmes bien distincts, de sorte que le défaut de conformité du droit interne au droit international n'est, juridiquement, qu'un problème en droit international;  
  • la logique moniste, selon laquelle, à des degrés qui peuvent varier avec les États au point qu'on parle aussi de régimes « hybrides », le droit international est intégré au droit interne et applicable par le juge national. 

La Constitution espagnole, à son article 96.1, prévoit que les traités internationaux conclus par l'Espagne font partie du droit interne, mais la question de savoir s'ils s'y situent à un niveau hiérarchique supérieur ou inférieur à celui de la Constitution est débattue. Ces traités s'entendent bien sûr notamment de ceux relatifs aux droits humains, dont la violation massive peut fonder un droit unilatéral à la sécession.

Les enjeux comprennent donc aussi le respect de l'État de droit comme valeur politique, mais, à un autre degré, se pose aussi la question de la sagesse du recours à la justice constitutionnelle et aux mesures d'urgence prévues par la Constitution de la part du gouvernement espagnol, ainsi que celle de l'éventuelle politisation de la Cour constitutionnelle espagnole, dont certains experts ont dit qu'elle s'était engagée sur la voie de l'« autodestruction ».

En effet, la question qui nous occupe ici se situe au confluent du droit, voire des droits, et de la politique, où il était aussi délicat que nécessaire de trouver le bon équilibre.

Nouvelles UdeS : Quelle est la situation actuelle de la Catalogne en Espagne? 

Maxime St-Hilaire : Bien que, pour des raisons politiques et historiques dont je ne peux pas rendre compte ici, le mot soit soigneusement évité en Espagne, ce pays est selon moi une fédération, et la Catalogne y bénéficie du statut d'entité fédérée. Cela veut dire que les compétences, législatives notamment, de la Catalogne ne peuvent pas être modifiées unilatéralement par les Cortes Generales, c'est-à-dire le parlement fédéral espagnol.

D'un point de vue plus pratique et conjoncturel, je pense que tous s'entendront pour dire que la situation actuelle de la Catalogne, pratiquement mise sous tutelle au moment d'écrire ces lignes, est mauvaise. Je suis d'avis que la gestion de cette affaire par Madrid, depuis des années, est catastrophique. Contrairement à ce que m'ont semblé croire certains acteurs stratégiques lorsque j'y étais, en juin dernier, ainsi qu'à ce que me semblent penser bien des gens ici aussi, l'approche de Madrid n'a pas grand-chose à voir avec celle d'Ottawa au sujet du référendum québécois de 1995. Le gouvernement canadien avait toujours refusé de participer à la judiciarisation de cette question, surtout avant la tenue du référendum. Il ne s'est résigné à s'adresser à la Cour suprême qu'après coup, alors que, le recours de Guy Bertrand ayant été jugé recevable par la Cour supérieure du Québec, il n'en avait plus guère le choix. Ottawa n'a jamais nié non plus le droit des Québécois de se prononcer sur leur avenir. La loi fédérale sur la « clarté » référendaire, bien que je doute pour ma part de sa validité et de son utilité, n'a pour objet que de préciser les conditions auxquelles le gouvernement fédéral se considèrera obligé de négocier la sécession d'une province, et non les conditions de légalité d'un référendum tenu par une province relativement à sa sécession.

Nouvelles UdeS : Ce référendum est-il légal ?

Maxime St-Hilaire : Suivant la Constitution espagnole et l'interprétation qu'en a donnée la Cour constitutionnelle espagnole (décision STC 259/2015), la seule manière de tenir un référendum sur la sécession de la Catalogne de manière conforme au droit interne serait au moyen d'un référendum national, et ce, conformément à la procédure de modification de la Constitution espagnole et du Statut d'autonomie de la Catalogne.

En effet, la Cour constitutionnelle espagnole a jugé que toute consultation sur l'indépendance de la Catalogne serait forcément un référendum « décisionnel » portant sur une question qui intéresse l'article 2 de la Constitution espagnole, qui consacre un principe d'indissolubilité de l'unité de la nation espagnole et d'indivisibilité de l'Espagne, et ce, tout en reconnaissant le droit à l'autodétermination des nationalités et régions qui composent cette nation et ce pays. En soi, cela n'a rien d'incompatible, comme nous l'avons vu.

Par conséquent, tout référendum sur la sécession de la Catalogne serait assujetti à la procédure de modification constitutionnelle, qui ici, puisqu'il s'agit d'une question susceptible d'affecter la partie introductive dans laquelle se trouve l'article 2, prévoit la tenue obligatoire d'un référendum national (article 168.3) ou, à l'extrême rigueur, le droit d'un dixième des membres de chacune des deux chambres du parlement espagnol d'exiger la tenue d'un tel référendum (article 167.3).

Subsidiairement, un référendum sur l'indépendance de la Catalogne se rapporterait aussi à la modification du Statut d'autonomie de cette région. Or l'article 152.2 de la Constitution espagnole prévoit qu'un tel statut ne peut être modifié que conformément à la procédure qu'il prévoit lui-même, et il se trouve que, pour toute question intéressant non seulement l'entité autonome, mais aussi le pouvoir central, l'article 223b) du Statut d'autonomie de la Catalogne prévoit entre autres la tenue d'un référendum national. 

Nouvelles UdeS : Comment et pourquoi Madrid tente d’empêcher le scrutin?

Maxime St-Hilaire : Cela fait des années que Madrid adopte la ligne dure, voire la ligne du durcissement constant. Il y a d'abord eu la décision de saisir la justice constitutionnelle, puis des mesures d'exécution forcée. Par exemple, l'ouverture d'une procédure pénale contre la présidente du parlement catalan pour avoir autorisé un débat sur la tenue d'un référendum sur la sécession était contraire à tous les standards mondiaux de la liberté de parole et de l'immunité parlementaires, et ce, même si la tenue d'un tel référendum avait été jugée inconstitutionnelle par la Cour constitutionnelle. À l'heure actuelle, Madrid a recouru à des mesures d'urgence de la nature d'une mise sous tutelle partielle de la Catalogne.

Madrid cherche à défendre l'intégrité de l'État espagnol en faisant le pari d'une approche très étroitement légaliste. À mon sens, ce qui se joue à long terme est la qualité et la crédibilité de la justice constitutionnelle et de l'État de droit espagnol. En d'autres mots, et bien que cela puisse paraître paradoxal aux lectrices et lecteurs, comme bien d'autres spécialistes,  je n'y vois pas une contribution positive de l'Espagne au principe mondial de l'État de droit.

Nouvelles UdeS : Quelle est la position de l’Union européenne? Peut-elle avoir de l’influence sur l’issue de dimanche?

Maxime St-Hilaire : Mi-septembre, le président de la Commission européenne a déclaré qu'il suivra les arrêts de la Cour constitutionnelle espagnole, de sorte que, malgré une éventuelle victoire du oui, la Catalogne ne pourra pas devenir « le lendemain » membre de l'UE. Juridiquement, afin de pouvoir devenir membre l'UE, une entité doit d'abord être reconnue comme un État par ceux (les États) qui en sont membres. La reconnaissance d'États n'est pas du ressort de l'UE, mais de ses membres. En pratique toutefois, on comprend ici que la Commission entend défendre l'intégrité territoriale des membres de l'Union en cas de tentative de sécession unilatérale.

Or, même si la Serbie ne faisait pas partie de l'UE (son adhésion n'est d'ailleurs prévue que pour 2020), à l'époque, une majorité écrasante de ses membres ont rapidement reconnu l'État indépendant du Kosovo. Sur un total actuel de 28 membres, cinq seulement, dont l'Espagne, ne reconnaissent pas cet État.

En pratique, les acteurs les plus influents, les plus puissants, du moins à l'époque de la déclaration unilatérale d'indépendance du Kosovo, ont rapidement, dans le cours de cette même année 2008 (et même avant) soutenu la démarche sécessionniste du Kosovo, et ce, même lorsque la situation n'avait plus de chances de réunir les conditions d'existence d'un droit unilatéral à la sécession. J'ai toujours pensé que, avec ce cas, la communauté internationale avait créé un mauvais précédent, de sorte que j'avais anticipé cette relative incohérence de la position de l'UE.

Nouvelles UdeS : Quel est votre point de vue sur l’issue de dimanche?

Maxime St-Hilaire : D'abord, je crains la violence. Ensuite, il sera difficile, même politiquement, d'attribuer de la valeur au résultat d'une consultation tenue dans de telles conditions, d'autant qu'il est à prévoir que les fédéralistes catalans n'y participeront pas en grand nombre. Enfin, je m'attends à ce qu'en réponse à la situation actuelle, les sécessionnistes catalans se servent des munitions qu'a commencé de leur donner Madrid en alléguant violation des droits humains, civils et politiques notamment, des Catalans par l'Espagne.

À ma connaissance cependant, le droit à l'autodétermination reconnu par le droit international ne comprend pas forcément le droit d'une partie d'un État de tenir unilatéralement – plutôt qu'en collaboration avec le pouvoir central comme ce fut le cas du référendum écossais – un référendum sur la sécession. Au-delà du droit et de sa part d'indétermination (sans jeu de mots), les standards mondiaux en ce domaine accordent leur préférence à une entente bilatérale sur la tenue du référendum (question, seuil, loi référendaire ou électorale applicable, etc.), même si l'approche canadienne, par exemple, a toujours été plus généreuse à l'endroit des provinces à cet égard.

En juin dernier, le professeur St-Hilaire a prononcé des conférences à Barcelone et à Madrid sur ce sujet ainsi que sur le fédéralisme canadien. 

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