La crise de l'endettement de l'État et le droit international

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Pour information
David Pavot, chargé de cours
David.Pavot@USherbrooke.ca

Objectifs

Cette capsule vise à expliquer comment le droit international encadre les crises de l’endettement de l’État (ou crise des dettes souveraines). Trois objectifs généraux sont au cœur de cette unité.

  1. Le participant pourra se familiariser avec les crises de l’endettement et leurs enjeux. Pour ce faire, il sera capable de définir la dette publique et d’identifier les créanciers.
  2. Le participant pourra acquérir des notions générales concernant les limites que le droit international pose à l’endettement des États afin de tenter de prévenir les crises. En particulier, le participant pourra appréhender la situation particulière de l’Union européenne et les Principes pour l’endettement souverain responsable proposés par la CNUCED.
  3. Le participant sera appelé à s’intéresser à la marge de manœuvre laissée à l’État endetté et à ses créanciers.

Introduction

Depuis son émergence en 2010, la crise de l’endettement des États européens ne cesse de connaitre de multiples rebondissements. Les années 1980 ont marqué un tournant pour l’endettement de l’État. En effet, les difficultés de remboursement se sont multipliées et depuis le défaut mexicain de 1982, on considère qu’un État sur deux s’est retrouvé dans l’impossibilité d’honorer ses dettes. De plus, la raréfaction des ressources des États a transformé en profondeur le marché de l’emprunt puisque les prêteurs privés y sont devenus majoritaires.  On note aussi que depuis une vingtaine d’années, les problèmes d’endettement ne sont plus confinés aux États du Sud, le Canada ayant connu une crise dans les années 1990, et les États européens en en traversent une depuis 2010.

Le saviez-vous?
Il ne s’agit pas toutefois d’un problème récent. En effet, on retrace des difficultés de paiement dès l’Antiquité avec les cités grecques et on estime que le premier défaut de paiement moderne fut opéré par Charles Quint, empereur du Saint-Empire Romain Germanique, qui éconduisit ses banquiers au XVIe siècle.

Le droit international essaie de se saisir de l’endettement de l’État, mais il faut avouer que la multiplication des crises atteste de certaines difficultés. Le cadre juridique reste lacunaire.

1. La crise de l’endettement de l’État

Définition de la dette publique

La dette publique est l’ensemble des crédits contractés par un État. Les crédits sont, en majorité, contractés auprès de créanciers privés (fonds d’investissements, banques commerciales...) et, dans une moindre mesure, auprès de créanciers publics (organisations internationales, autres États). En général, la dette est composée par des titres émis par le gouvernement, d’emprunts bancaires et d’emprunts auprès d’autres États ou organisations internationales.

Le saviez-vous?
La dette se distingue du déficit public qui est le résultat négatif de l’exercice budgétaire d’un État sur une année. En d’autres termes, l’État en déficit dépense plus qu’il ne perçoit de recettes. Un État dont les recettes sont supérieures aux dépenses est dit en excédent budgétaire.

À partir de quand parle-t-on de crise de l’endettement de l’État ?

Il est difficile de donner un moment précis ou un chiffre. Dans certains cas, l’État est dit en crise lorsque sa dette croit très rapidement comme cela a été le cas pour les pays européens entre 2007 et 2010. Dans d’autres cas, l’État n’est plus être en mesure de faire face à ses obligations de remboursement comme pour l’Argentine en 2001. Parfois, ces deux situations s’additionnent.  

La crise ne se mesure pas de manière arithmétique. En effet, certains États très endettés comme le Japon (220% du PIB en 2012) ne peinent ni à emprunter ni à rembourser. Dans les faits, le fait d’entrer ou non en crise relève davantage de la confiance que les créanciers potentiels sont prêts à accorder dans les capacités de l’État (et donc à lui facturer un faible taux).

Les crises de l’endettement de l’État sont particulièrement dangereuses, car il n’existe aucune institution – c’est ce qu’on appelle un prêteur en dernier ressort -qui peut sauver les États du défaut de paiement. On pourrait attendre que le FMI joue ce rôle, mais son traité constitutif ne lui donne pas cette mission et surtout, il n’a pas les ressources financières suffisantes.

2. Qui prête aux États ?

Pendant bien longtemps, la majorité des créances souveraines étaient contractées auprès d’autres États. Les années 1980 ont marqué un tournant, à cause de la raréfaction des ressources financières publiques. Dès lors, les États ont du se tourner vers des créanciers privés qui sont ceux qui prêtent aujourd’hui le plus.

Les créanciers publics

On distingue plusieurs créanciers publics. Les premiers d’entre eux sont les autres États désireux de prêter de l’argent aux plus nécessiteux. Pendant longtemps, les prêts ont été octroyés par les États du Nord aux États du Sud. Si cet état de fait est encore vrai, il ne reflète plus la situation exacte puisque certains États du Sud comme les pétromonarchies ou les États exportateurs net (comme la Chine) prêtent aujourd’hui aux pays du Nord.

Les États

Les crédits entre États sont moins gérés sous une logique de rentabilité que ceux avec des créanciers privés. En effet, ce sont davantage des considérations de politique juridique extérieure qui gouvernent les crédits interétatiques. Ainsi, c’est le terrain de la diplomatie qui permet de régler des difficultés de remboursement que des règles de droit, bien que le créancier souverain puisse toujours utiliser ces dernières.

Saviez-vous que tout n’est pas permis pour récupérer des dettes?
Un État créancier ne pourrait user de la « politique de la canonnière » à l’encontre d’un débiteur indélicat. Cette pratique a toutefois eu cours au XIXe siècle avant d’être interdite. En effet, la suite du refus du Venezuela d’honorer ses créances envers l’Allemagne, l’Italie et le Royaume-Uni, ces derniers décidèrent de recourir à la force en bombardant des ports et exerçant un blocus maritime en 1902. Cet incident fit réagir fortement en Amérique latine et Luis Drago, alors ministre argentin des Affaires étrangères, formula alors la doctrine qui porte aujourd’hui son nom visant à interdire l’usage de la force pour le recouvrement de dettes. Celle-ci fut codifiée par la deuxième Convention de La Haye de 1907. En droit positif, l’interdiction du recours à la force dans les relations interétatiques par la Charte des Nations Unies confirme cette prohibition.

Les institutions financières internationales

Les institutions financières internationales (IFI) sont le second type de créanciers. Il s’agit d’organisations internationales financières comme le FMI ou la Banque Mondiale ou encore des Banques régionales de développement comme la Banque africaine de Développement. Les crédits octroyés par celles-ci fonctionnent différemment de ceux des États. En effet, les organisations internationales insèrent dans leurs contrats de prêts des clauses de priorité de remboursement, afin de se prémunir contre les éventuelles difficultés de remboursement du pays emprunteur. Ces clauses permettent au créancier d’exiger d’être remboursé avant tous les autres prêteurs.

Toutefois, les prêts octroyés par les IFI créent un aléa moral sur le marché à cause de la confiance qu’elles génèrent chez les autres prêteurs. En effet, lorsqu’une IFI prête de l’argent à un État, les autres créanciers, publics comme privés, sont enclins a prêter plus facilement et à des taux plus avantageux.

Les créanciers privés

Les créanciers privés qui constituent la majeure partie des prêteurs aujourd’hui sont dans une logique bien différente de celle des États créanciers. Ils désirent être remboursés et profiter des fruits de leur investissement. Ils se sont réellement imposés sur le marché dans les années 1980 avec le développement des bons aux porteurs et des emprunts obligataires lancés à cause de la raréfaction des prêts interétatiques.

La logique de rentabilité les conduit à tenter de se prémunir au maximum contre le défaut de paiement de leurs débiteurs. Ainsi, ils ont renforcé les techniques de l’anticipation en recourant à des tiers comme les agences de notation, ou à des mécanismes quasi assurantiels comme les dérivés sur évènement de crédit (plus connus sous le nom anglais de Credit Default Swaps). Ils utilisent aussi d’autres techniques comme des clauses contractuelles ou s’organisent pour collectiviser le risque avec des mécanismes comme la syndication

Qu’est-ce que la syndication?
C’est l’opération par laquelle plusieurs banques s’unissent pour prêter de l’argent à un État sous la direction de l’une d’elles, le syndic. Ceci permet de partager le risque puisque la décision est collective et surtout en cas de remboursement partiel, il est partagé entre les membres du syndicat.

3. La limitation de la dette 

De prime abord, on peut être surpris que le droit international ne prescrive aucune limitation à l’endettement de l’État. Historiquement nous l’avons vu, il s’agissait de dettes d’honneur contractées entre les États. Aujourd’hui encore, il n’y pas de convention ou principe qui posent un seuil contraignant à l’endettement de l’État à l’échelon multilatéral.

L’absence de limite objective pour l’endettement souverain responsable

À la suite de l’émergence de la crise de la dette européenne, la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (CNUCED) a constitué un groupe de travail afin de développer un corps de règles applicables aux emprunts souverains. Présentés en mai 2011, les principes pour l’endettement souverain responsable sont un premier pas vers un encadrement des prêts étatiques mais leur apport demeure limité.

Ces principes ne sont pas contraignants et constituent simplement des lignes directrices pour une bonne gestion de la dette. On pourrait regretter qu’ils ne soient pas obligatoires dans la mesure où les obligations qui en découlent ne sont pas juridiquement assurées. De plus, il est aussi possible de constater que les États qui se sont engagés à respecter les principes sont ceux qui sont prudents concernant la gestion de leur dette.

Toutefois, le recours à des règles non contraignantes paraissait le seul moyen d’arriver un consensus parmi la communauté internationale et il s’agit surtout d’une première tentative de règlementation.

Les principes ne posent pas non plus de limite chiffrée à l’endettement de l’État. Par contre, ils développement l’idée d’une responsabilité partagée. Ainsi, le principe 4 implique que le créancier ne prête pas au-delà de la capacité de remboursement de l’État. Le principe 7 estime aussi qu’en cas de restructuration de la dette d’un État surendetté que tous les créanciers doivent participer de bonne foi à la négociation afin de trouver une solution rapide. D’un autre côté, le principe 9 dispose que les contrats de prêts doivent être respectés par les États qui doivent honorer leurs dettes, «  à moins que des circonstances économiques propres à l’emprunteur n’empêchent (leur) remboursement intégral ». Il n’est pas ici question de critères indiquant un endettement maximal, mais de principes de bonne foi et de bon sens visant une gestion saine des crédits.

L’exception européenne

Lors de la rédaction du traité de Maastricht (entré en vigueur en 1993), les États européens ont adopté des critères de convergences visant à harmoniser la gestion budgétaire des États membres. Parmi ceux-ci, on trouve une limitation de l’endettement souverain à hauteur de 60% du PIB. Ces critères ont fait l’objet de plusieurs révisions jusque récemment et avaient été intégrés au Pacte de stabilité et de croissance adopté a Amsterdam en 1997. Le seuil initial d’endettement a été maintenu, mais plusieurs États membres de l’Union européenne se sont montrés dans l’incapacité de le respecter entrainant de facto un assouplissement des sanctions prévues.

Déficit public et règle d’or budgétaire
En Europe ou au Canada, il est souvent question de la règle d’or budgétaire ou du budget à l’équilibre ou encore du déficit zéro. Il ne s’agit pas d’une solution globale aux problèmes d’endettement, mais simplement de ne pas l’alourdir en nécessitant de nouveaux emprunts.

4. Que peut faire l’État en crise ?

Diverses options s’offrent à l’État surendetté. Parmi celles-ci trois seront ici envisagées, car ce sont celles qui sont le plus souvent évoquées : se mettre en défaut de paiement, renier sa dette et enfin renégocier sa dette.

Le défaut de paiement

Le défaut de paiement est la manifestation de la crise. L’État créancier refuse d’honorer ses engagements financiers. Il s’agit d’une violation des obligations juridiques contractées par le créancier et l’État risque de voir sa responsabilité engagée devant un juge. Plus encore, ce sont les conséquences que le marché fera subir à l’État qui seront très difficiles. En effet, en cas de défaut, l’État aura énormément de difficultés à emprunter sur les marchés et verra les taux qui lui sont appliqués (s’il trouve quelqu’un pour lui prêter) grimper en flèche. Par conséquent, l’État risquera de ne plus pouvoir faire face à ses obligations internes : salaires des fonctionnaires, pensions de retraite, financement des hôpitaux, des écoles... et d’entrer dans une période de récession sans précédent. Sa monnaie sera dévaluée par les marchés faisant courir le risque d’une hyperinflation.

Renier sa dette

Selon certaines ONG comme le Comité pour l’Annulation de la Dette du Tiers Monde, il serait possible pour un État de répudier sa dette sous certaines conditions, c’est-à-dire de refuser unilatéralement de rembourser ses créances. Il s’agit ici d’une relecture contemporaine d’une théorie développée par Alexander Sack dans son ouvrage : les effets des transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières paru en 1927.Selon cet auteur, les dettes contractées par un régime despotique à son propre bénéfice (et non celui de l’État) et utilisées frauduleusement avec l’assentiment du créditeur pourraient être reniées. À vrai dire, la réunion de ces critères paraît aujourd’hui très complexe a comprendre. Selon ses tenants contemporains, il suffirait que les fonds n’aient pas été uniquement utilisés pour le bien commun ou même pour les plus extrêmes que les créances aient été octroyées à un taux trop élevé pour pouvoir être contestées. La mise en œuvre pratique de telles théories apparait toutefois complexe tant il semble difficile de les faire valoir devant un juge en cas de litige. En effet, la succession aux engagements de l’État lors des successions de gouvernement est solidement ancrée en droit international.  

Le saviez-vous?
La doctrine de la dette odieuse a toutefois connu une nouvelle application au lendemain de la seconde guerre du Golfe (2003). Dans le cadre de l’Irak post-Saddam, le nouveau gouvernement irakien, sur les conseils de son tuteur américain, a commencé à invoquer la dette odieuse comme argument de renégociation. Il s’agissait surtout d’une menace, car les négociations s’avérant fructueuses, le nouveau gouvernement n’a fait qu’agiter la répudiation sans jamais la mettre a exécution.

Renégocier sa dette

Le recours à la diplomatie est certainement le meilleur moyen d’éviter un défaut de paiement. Toutefois, l’État demandeur est en position de faiblesse face à ses créanciers qui peuvent poser leurs exigences pour accepter un plan de rééchelonnement ou une annulation. Ceci se traduit parfois par des conditions drastiques opposées par les créanciers à l’encontre de l’État débiteur qui sont souvent très difficiles à vivre pour la population frappée par l’austérité.

Il existe des mécanismes collectifs de renégociation qui peuvent être utilisés, mais ceux-ci ne sont ni centralisés, ni harmonisés, ce qui rend les effets de leurs opérations limités. Le Club de Paris permet aux États en développement de renégocier leurs créances collectivement auprès de 20 pays du Nord : les accords mènent soit à des rééchelonnements, soit à un allègement. Depuis sa création en 1956, le club de Paris a aidé 90 pays pour un montant de 584 milliards de dollars (chiffre 2014). Le Club de Londres est le pendant du Club de Paris, mais il réunit les créanciers privés. Il souffre de la comparaison avec son homologue parisien puisque le nombre de renégociations et leur montant sont bien plus faibles. À l’évidence, ces deux structures manquent d’institutionnalisation – ce ne sont que des forums informels – et de pouvoir de contrainte.

Le saviez-vous?
Anne Kruger, ancienne Directrice adjointe du FMI, avait proposé en 2001 de créer un Mécanisme de Restructuration de Dettes Souveraines (MRDS), visant à réunir l’État débiteur et tous ses créanciers publics comme privés au sein d’une même négociation. On peut regretter que ce projet n’ait jamais vu le jour à cause de l’opposition ... des États!

5. Que peuvent faire les créanciers ?

Tout comme l’État en crise, les créanciers disposent de plusieurs moyens d’action. Avant que le situation ne survienne et parce qu’en prêtant de l’argent, les créanciers ne veulent pas voir leurs ressources mises à la disposition d’un État se volatiliser. Pour, ils peuvent tenter de se prémunir contre le risque défaut. Si celle-ci survient, ils peuvent accepter de renégocier la créance ou encore saisir un juge si un défaut survient à leur encontre.

Se prémunir contre le défaut

Les agences de notation
Avant de prêter de l’argent à un État, ses potentiels créanciers se renseignent sur le risque de non-paiement. Pour cela, ils recourent, en plus de leur évaluation, à celle opérée par les agences de notation. Trois dominent le marché, deux américaines – Moody’s et Standard & Poor’s -, une française – Fitch Ratings -. Elles publient gratuitement une évaluation de la solvabilité financière des États. Elles sont toutefois très critiquées pour leur absence de transparence, car si elles annoncent bien souvent utiliser une méthodologie, elles n’en publient que les grandes lignes.

En outre, leurs notations sont principalement utilisées par les banques commerciales et les fonds d’investissement dont elles évaluent aussi les produits, ce qui fait suspecter un risque de conflit d’intérêt. Dans tous les cas, leur action dans le cadre de la crise européenne a pu être critiquée, car elles n’ont pas suffisamment joué leur rôle de lanceur d’alerte, leur dégradation de la note grecque notamment arrivant bien trop tard... Elles sont de plus en plus encadrées à tant en droit national qu’au niveau régional, mais les tentatives pour créer une agence de notation publique n’ont jamais abouti notamment dans le cadre européen.

L'achat de Credit Default Swaps (CDS)
Le recours au CDS permet de se prémunir contre les évènements de crédits comme le défaut de paiement, un allongement des délais ou encore une renégociation. Ce sont des couvertures contre le risque souverain que les créanciers peuvent décider de contracter. Le problème avec les CDS est qu’ils peuvent être vendus « à nu », c’est à dire à des personnes qui ne détiennent pas de titre de dette et donc ouverts à la spéculation.

Accepter la renégociation

En cas de crise, une autre option pour le créancier est d’accepter de participer à une renégociation. Les méthodes  de renégociation ont été exposées précédemment. Le créancier n’est nullement obligé d’accepter la renégociation et peut tenter de proposer des conditions à l’État. Évidemment, il s’agit souvent d’âpres discussions aux confins du droit, de la politique et de l’économie.

Saisir un juge

Si un État débiteur refuse d’honorer ses dettes, il est toujours possible, pour le créancier lésé de saisir un juge. Toutefois, en raison de la nature souveraine du débiteur, cela peut s’avérer complexe, sauf si un mécanisme de règlement des différends est prévu dans le contrat de prêt. En pratique, ceci arrive assez souvent, et ce sont les juridictions londoniennes ou new-yorkaises qui sont bien souvent désignées. Saisir le juge interne demeure toujours possible en l’absence de clause attributive de juridiction, en se fondant sur l’article 10 de la Convention des Nations Unies sur les immunités de juridiction et d’exécution de l’État : « si un État effectue, avec une personne physique ou morale étrangère, une transaction commerciale et si, en vertu des règles applicables de droit international privé, les contestations relatives à cette transaction commerciale relèvent de la juridiction d’un tribunal d’un autre État, l’État ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant ce tribunal dans une procédure découlant de ladite transaction ». Des recours sur cette base ont été déjà été effectués bien que la commercialité d’un crédit souverain puisse être contestée.

D’autres recours ont été intentés devant le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI) qui est un mécanisme arbitral. Là aussi, la compétence des arbitres est sujette à des grands débats dans la doctrine, mais ceux-ci se sont parfois reconnus compétents pour entre des causes.

Conclusion

Un État sur deux s’est retrouvé dansl’impossibilité de rembourser ses dettes depuis 1982. Il s’agit à n’en pas douter d’une vraie question de société à laquelle le droit peine à répondre avec efficacité. Les États endettés rencontrent de graves difficultés pour se tirer d’un endettement excessif et les créanciers ont toutes les peines du monde à se faire payer. Mais au-delà de cela, c’est le sort des citoyens de ces États qui demeure la vraie question lorsque l’austérité budgétaire semble la solution privilégiée.

Bibliographie - Pour aller plus loin

Mathias Audit (dir.), Insolvabilité des États et dettes souveraines, LGDJ-Lextenso, Paris, 2011

Geneviève Dufour, David Pavot (dir.), La crise des dettes souveraines et le droit : approche croisée Canada - Europe, Lexis-Nexis, Montréal, 2014

Odette Lienau, Rethinking Sovereign Debt: Politics, Reputation, and Legitimacy in Modern Finance, Harvard University Press, Boston, 2014