Quand les citoyens deviennent créateurs de droit

Le droit est en pleine mutation depuis une quinzaine d'années, alors que les citoyens sont de plus en plus partie prenante de la création et de l'application des nouvelles lois. Tel est le point de vue des professeurs Stéphane Bernatchez et Louise Lalonde, de la Faculté de droit, qui mènent actuellement un projet de recherche subventionné par le Conseil de recherches en sciences humaines (CRSH). Les chercheurs s'intéressent à la transformation actuelle du droit et à la place du droit dans la nouvelle gouvernance de l'État. En effet, l'État demande de plus en plus la participation des citoyens pour modeler et faire appliquer ses lois, plutôt que d'imposer une norme de façon unilatérale.

Période de transformation

Si la modernité juridique est apparue avec la Révolution française à la fin du 18^e siècle, on a assisté à une deuxième grande transformation du droit avec le développement de l'État social à partir des années 1930. À ce moment, les juristes se sont mis à interpréter la loi «en fonction de son but et des valeurs qu'elle portait plutôt qu'en fonction de la lettre», dit Stéphane Bernatchez. Or, poursuit-il, «depuis les années 90, nous assistons, croyons-nous, à une autre grande période de transformation du droit où les lois, c'est-à-dire les normes, s'adaptent à la transformation du mode de gouvernance de l'État. Nous sommes passés d'un mode de gouvernement très hiérarchisé de type command and control, où le gouvernement avait le monopole de la production du droit, à un mode de gouvernance de type réflexif. L'État demande maintenant la participation des acteurs, ou destinataires de la loi, dans la création des normes».

Louise Lalonde rappelle qu'il y a une forte corrélation entre le droit et les divers types de gouvernance étatique. «À l'État libéral s'est associé un droit libéral peu interventionniste, puis à l'État providence a correspondu un droit plus interventionniste», dit-elle, citant les lois à caractère social ayant marqué les années 1970 et 1980.

Actuellement, «l'État tend vers des modèles de gouvernance de plus en plus participatifs, c'est-à-dire faisant une plus large place aux différents acteurs des milieux concernés et à la société civile», ajoute-t-elle. Une façon de faire qui existe dans des domaines comme l'environnement, le secteur municipal, la santé ou le monde du travail.

Participer à l'application de la loi

Les nouveaux types de lois qui émergent impliquent la participation des acteurs dans leur application, note Louise Lalonde. «Ainsi, on sollicite plus directement certains groupes d'acteurs de la société civile, voire des citoyens individuellement», dit-elle.

Dans ce sens, Stéphane Bernatchez cite en exemple une loi exigeant la mise en place de dispositifs comme la médiation pour contrer le harcèlement en milieu de travail : «Quant aux normes concrètes découlant de cette loi, il revient à chaque milieu de travail de les établir selon le contexte. C'est ainsi que les destinataires participent à la construction du droit. L'État donne les grandes lignes aux destinataires, puis leur dit : ‘‘Maintenant, vous allez vous autoréguler''. Il n'est pas nécessaire d'aller devant les tribunaux pour déterminer si un employé peut être exempté de travailler le samedi pour des motifs religieux, par exemple. Les lois à exigence de réflexivité fixent donc un objectif général mais non les modes d'application», explique le professeur.

Selon Louise Lalonde, cette transformation du droit s'explique par le fait que les «modèles traditionnels ne suffisent pas à réguler de façon efficace et adaptée la diversité et la complexité des champs d'intervention de l'État».

Le droit dans son contexte

Ce nouveau mode de gouvernance tend à replacer l'application du droit dans son contexte. Il vise à établir la norme «la plus appropriée possible vu le contexte, tout en respectant l'objectif général fixé par l'État, explique le professeur Bernatchez. Et le contexte, ce sont les acteurs qui le construisent et le connaissent, non l'État. D'où l'idée de remettre la responsabilité de la construction de la norme entre leurs mains».

Cela dit, cette transformation du droit modifie le regard que les juristes doivent porter sur les normes juridiques et aussi leur façon de raisonner et de penser le droit, souligne-t-il. «Parfois, il manque aux juristes le recul nécessaire pour bien mesurer cette transformation du droit et ses impacts, dit-il. C'est pour cela que nous nous sommes donné comme objectif (de recherche) de la comprendre et de l'expliquer. Car si les juristes ne comprennent plus le droit, comment les citoyens pourront-ils le faire?»

Louise Lalonde ajoute : «Le droit doit rendre compte des modèles normatifs participatifs en permettant leur application, leur effectivité et leur reconnaissance. Le rôle des juristes est de donner pleine voix à la loi, nous semble-t-il.»

Condensé d'une entrevue parue dans le magazine Paroles de droit.
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